בג”צ ביטל אחה”צ (רביעי) את החלטת שר המשפטים יריב לוין, למנות את השופט בדימוס יוסף בן חמו, כמלווה חקירת פרשת הדלפת הסרטון משדה תימן.
בפסק הדין נקבע פה-אחד כי דין החלטת השר להתבטל, משאינה עומדת בהוראות הדין ובמגבלות שהוצבו בעניין משמר הדמוקרטיה, שלפיהן המועמד שעליו מוטל התפקיד הנדון צריך להיות “עובד מדינה בכיר”.
השופטת י’ וילנר, שכתבה את חוות הדעת העיקרית, קבעה כי מאחר שהשופט (בדימוס) בן-חמו נקלט לשירות המדינה באופן זמני, אך ורק לצורך מילוי התפקיד הנדון, אין הוא עונה לתנאי שלפיו יש להטיל את התפקיד על “עובד מדינה בכיר”. השופטת וילנר קבעה, כי מדובר בתנאי מהותי, שנועד להקהות את הקשיים המשמעותיים הכרוכים בהתערבות דרג מיניסטריאלי בניהולה של חקירה פלילית ספציפית, בשים לב לאופיו הממלכתי והא-פוליטי של השירות הציבורי.
וילנר הדגישה, כי כאשר אדם נקלט לשירות המדינה, אך ורק לצורך מילוי תפקיד מסוים שהטיל עליו השר, מתעצם החשש כי אותו אדם ישמש כ”שלוחו” של השר לצורך מילוי התפקיד הנדון; זאת, לעומת עובד מדינה, שמכהן ממילא במשרה מסוימת בשירות הציבורי, ולצד תפקידו בשגרה מטיל עליו השר אחריות נוספת הנוגעת לפיקוח על החקירה דנן. הודגש, כי בנסיבות כאמור, שבהן המועמד נבחר מחוץ לשירות הציבורי, בחירת השר מגבירה – מטבעה, ובמנותק מזהות האדם הנבחר – את החשש ששיקולים פוליטיים שאינם ממין העניין ניצבים בבסיס המינוי; זאת, בניגוד לתכלית התנאים שנקבעו בפסק הדין בעניין משמר הדמוקרטיה, שנועדו להקהות קשיים אלו.
השופטת וילנר הדגישה, כי אין מקום לדון בענייננו בשאלת התשתית העובדתית שהייתה צריכה לעמוד בפני השר לצורך סטייה מהוראות פסק הדין בעניין משמר הדמוקרטיה, מהטעם הפשוט כי הוראות פסק הדין הן דין, והשר אינו מוסמך לחרוג מהוראות הדין. השופטת וילנר הוסיפה, כי דחיפותה של הסוגיה דנן נלמדת במובהק מהעובדה כי חקירות רגישות ומורכבות כבענייננו מלוּוֹת ומפוקחות, מראשיתן, על-ידי הגורמים הבכירים ביותר בייעוץ המשפטי לממשלה ובפרקליטות המדינה; כפי שאירע אף ביחס לחקירת הפרשה דנן.
השופט עמית הצטרף למסקנת השופטת וילנר כי נפל פגם בהחלטת המינוי, מאחר שזו לא עמדה באמות המידה שנקבעו בעניין משמר הדמוקרטיה, והוסיף כי ישנם פגמים נוספים בהליך המינהלי המחייבים את ביטול ההחלטה.
במישור הסמכות הצביע עמית על קושי בפרשנות סעיף 23א(ד) לחוק המינויים, שמכוחו נעשה המינוי, כמקנה סמכות לשר למנות אדם מחוץ לשירות המדינה בדרך של מינוי אד-הוק. זאת מאחר שהסעיף מורה כי הטלת הפונקציה מכוחו תיעשה ל”עובד מדינה”, ומאחר שהסעיף עוסק בהטלת פונקציה נקודתית בלבד של בעל התפקיד המנוע. לכן, אין הצדקה לגיוס ייעודי מחוץ לשירות המדינה. עם זאת, ובהינתן התשתית העובדתית החסרה שעמדה ביסוד החלטת המינוי ובהיוועצות שקדמה לה עם ממלא מקום נציב שירות המדינה, קבע עמית שאין צורך לעת הזו לטעת מסמרות בשאלה פרשנות סעיף 23א(ד) לחוק המינויים.
בהמשך לכך, התייחס עמית לחובת קיומה של תשתית עובדתית מבוססת, בפרט בהחלטות כבדות משקל כבענייננו. נקבע כי החלטת המינוי וכן ההיוועצות עם ממלא מקום נציב שירות המדינה, לא גובו בתשתית עובדתית מינימלית באשר לתהליך הבדיקה שהוביל למסקנה כי אין גורם מתאים בשירות המדינה העומד באמות המידה שנקבעו בעניין משמר הדמוקרטיה. עוד נקבע כי השר הרחיב את מבחן המניעות באופן שאינו תואם את פסק הדין, ולא פירט את ניסיונותיו לאתר מועמדים מכהנים, או הציג אסמכתאות לטענותיו לסירוב מועמדים או ל”חסימת דרכו” למינוי שופט מחוזי מכהן.
היעדר תשתית עובדתית מספקת זו, בשילוב עם הליך קבלת ההחלטה החפוז, העלו ספק ביחס למניעים שעמדו מאחורי החלטת המינוי, באופן שמעביר נטל הבאת הראיות בנדון אל עבר השר. אלא שמסיבותיו שלו בחר השר שלא להציג כל ראיה שיש בה לסתור את טענות העותרות בנדון, או להציג תשתית עובדתית שעשויה הייתה להצדיק סטייה מאמות המידה שנקבעו בפסק הדין. בהינתן פגמים אלה, המתווספים לפגם שעליו הצביעה השופטת וילנר, קבע עמית כי יש להורות על בטלות החלטת המינוי.
השופט ח’ כבוב הצטרף לתוצאה לפיה יש לבטל את החלטת השר ובנתון לאמור בחוות דעתו הצטרף להערותיו של עמית. בחוות-דעתו, השופט כבוב הצביע על כך שהשר עצמו הכיר בחשיבות מינוי עובד מדינה בכיר מכהן לתפקיד, עת ציין זאת במפורש במכתביו. אלא שבפועל, השר צמצם שלא לצורך, ובניגוד לקביעות בפסק הדין בעניין משמר הדמוקרטיה, את מאגר המועמדים האפשריים לתפקיד. זאת משקבע מגבלות שחלות למעשה על רוב מוחלט של המשפטנים בשירות המדינה, ואף שלל את האפשרות למנות שופטים מכהנים מבלי שהתקיימה פנייה פורמאלית וממצה בעניין. לשיטת השופט כבוב, צמצום מאגר המועמדים האפשריים לתפקיד הביא בפועל לבחירת מועמד שלא תאם את דרישות הדין, באופן שעומד במתח עם העיקרון שלפיו למשרה ציבורית יתמנה המועמד הכשיר ביותר לתפקיד.
עוד הדגיש השופט כבוב, כי לא סופק פירוט מינימלי על אודות ההליך שנעשה בין מתן פסק הדין בעניין משמר הדמוקרטיה ועד מינוי השופט (בדימוס) בן-חמו, דבר אשר לא איפשר לבחון את תקינות ההליך. כן צוין, כי מבחינה מעשית קיים צורך שהגורם שימונה לתפקיד יכיר את מערכת אכיפת החוק ברמה מעמיקה ועדכנית. לבסוף נכתב כי בחירה מתוך מאגר אשר מוציא מתוכו את רובם המוחלט של עובדי המדינה המכהנים הרלוונטיים, ללא צידוק ענייני, עלולה לעורר ספק שמא השיקולים המנחים במינוי אינם ענייניים. בהקשר אחרון זה הוער, כי סמכות השר לא מאפשרת לו להתערב במישרין בחקירה.
